L’affidamento condiviso è la regola che disciplina l’affidamento dei figli a seguito della cessazione della relazione affettiva e quindi della convivenza tra i genitori.

Attraverso il modello dell’affidamento condiviso, viene garantito:

• l’esercizio effettivo della responsabilità genitoriale da parte di entrambi i genitori;
• La partecipazione di entrambi i genitori alla cura e all’educazione dei figli.
• La necessità di prendere insieme le decisioni di maggiore interesse per i minori (ad esempio quelle relative come quelle relative alla scuola, alla salute e alle scelte educative)
• Nel caso in cui vi sia un disaccordo sulle questioni di maggiore interesse, le parti dovranno rivolgersi al giudice. Mentre per le questioni di ordinaria amministrazione il giudice può anche disporre che i genitori possano prendere decisioni separatamente.

L’istituto dell’affidamento condiviso è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico conla L.54/2006 al fine di dettare nuove regole per l’esercizio di quella che oggi viene definita la responsabilità genitoriale introducendo nel nostro ordinamento il cd. “principio della bigenitorialità”.

Attraverso l’affido condiviso si contribuisce a determinare appunto la bigenitorialità, ovvero il principio secondo il quale un bambino ha diritto a mantenere un rapporto stabile e continuativo con entrambi i genitori (art 337 ter cod. civ.), nonostante gli stessi siano separati o divorziati.

La principale novità introdotta dalla legge n. 54/2006 è la nuova concezione di affido; questo prima era definito “congiunto”, era una opzione non molto usata, oggi è invece divenuta la regola, al punto che è necessaria una specifica motivazione, da riportare nel provvedimento giurisdizionale, per stabilire l’affidamento esclusivo.

L’art. 337-ter del codice civile impone oggi al giudice di valutare “prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori”, in modo da realizzare al meglio il diritto della prole a “mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi”.

Nella maggior parte dei casi, i figli vengono collocati presso la madre a cui, in genere, viene anche assegnata la casa familiare.

Il ruolo della madre viene ritenuto primario e centrale. L’ obiettivo rimane però la possibilità per il minore di poter mantenere con entrambi i genitori una relazione affettiva.

Le linee guida sull’ascolto dei minori:

L’esistenza del diritto all’ascolto del minore è ribadita dall’art. 366-bis, introdotto dal d.lgs n. 54/2013, di cui il primo comma dispone: “Il minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento è ascoltato dal presidente del tribunale o dal giudice delegato nell’ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Se l’ascolto è in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all’adempimento dandone atto con provvedimento motivato”.

Il giudice conduce l’ascolto, anche con l’aiuto di esperti o altri ausiliari mentre la partecipazione di genitori, difensori delle parti, curatore speciale del minore e P.M. è possibile solo previa autorizzazione del giudice.

L’affidamento condiviso e gli assegni familiari:

Al genitore collocatario può essere corrisposto l’assegno familiare anche nel caso in cui egli non sia titolare di un autonomo diritto a richiedere la prestazione (in quanto non lavoratore né titolare di pensione).

Secondo quanto dispone l’art. 337-quater “Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore.”

Viene per questo riconosciuta a ciascun genitore la possibilità di opporsi all’affidamento condiviso e di richiedere l’affidamento esclusivo.

In caso di affidamento esclusivo, salvo diversa disposizione, restano ad entrambi i genitori le decisioni di maggiore interesse per i figli.

Nel momento in cui viene disposto l’affidamento esclusivo in capo a un genitore, il ruolo dell’altro non viene meno ma quest’ultimo conserva comunque il diritto ed anche il dovere di vigilare sulla istruzione dei figli e sulla loro educazione. Può persino ricorrere al giudice se ritiene che siano state assunte decisioni sui figli “pregiudizievoli al loro interesse”. Il genitore non affidatario esercita quindi una sorta di funzione di “controllo” sull’operato dell’altro genitore. Centrale è la tutela dell’interesse morale e sociale del figlio. Fondamentale è contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli.

Le disposizioni relative l’affidamento condiviso possono essere riviste dal giudice.

AFFIDO ESCLUSIVO

Secondo il dettato normativo, nel momento in cui sussistono gravi elementi che impediscono al genitore di esercitare il proprio ruolo in modo adeguato è possibile ricorrere all’affidamento esclusivo (ad es. il marito che scompare dalla vita del figlio, oppure è dedito al gioco d’azzardo e contrae un debito elevato).

L’unica ragione che può portare un giudice a una scelta di questo genere è l’interesse del minore, il bisogno e l’obbligo giuridico di garantire a lui o a lei un sano sviluppo psico-fisico.

La giurisprudenza ha ritenuto che si possa prevedere la forma di affidamento esclusivo quando l’affidamento condiviso recherebbe un pregiudizio per il figlio.

Ad esempio se non si provvede alla cura e all’educazione del figlio minore, non si versa volontariamente l’assegno di mantenimento, si fa utilizzo di sostanze stupefacenti, si è riconosciuti incapaci d’intendere e volere, ci si rende irreperibili., questi motivi sufficienti per poter procedere con la richiesta di affidamento esclusivo.

Le circostanze nelle quali l’affidamento esclusivo non viene concesso:

L’affidamento esclusivo non viene concesso se uno dei due genitori abbia una reale o presunta relazione omosessuale che non pregiudica il rapporto con i figli, se uno dei genitori aderisce a una religione diversa da quella cattolica, se uno dei due è stato accusato ma non condannato da una sentenza penale.

L’affido condiviso può essere stabilito anche se i due genitori risiedono in due città diverse, anche molto lontane tra loro, perché non è la distanza che impedisce ad entrambi di raggiungere l’accordo sulle questioni più importanti per i figli.

In simili casi l’affidamento esclusivo può essere disposto se derivi un pregiudizio per il sano equilibrio e sviluppo psico-fisico del figlio (Cass. sent. n. 27/2017).

Le conseguenze dell’affidamento esclusivo:

In questo genere di affidamento, l’affidatario a deve esercitare in modo principale la responsabilità genitoriale. Lo stesso deve favorire il rapporto tra il figlio e l’altro genitore, perché quest’ultimo eserciti il diritto di visita (nei tempi e secondo le modalità stabilite dal giudice) e partecipi alle decisioni più importanti nell’interesse dei figli.

È evidente, perciò, che il genitore non affidatario conserva sempre il diritto-dovere di vigilare sull’educazione ed istruzione del figlio, potendo ricorrere dinanzi all’autorità giudiziaria quando ritenga che le decisioni assunte dal genitore affidatario, in via esclusiva, siano contrarie all’interesse del minore.

L’affido esclusivo non comporta la perdita della responsabilità genitoriale in capo al genitore che non ha ottenuto l’affidamento della prole, ma una sua limitazione se sussistano particolari motivi che abbiano portato il giudice a ritenere l’affidamento condiviso dannoso per i figli minori.

AFFIDO SUPER ESCLUSIVO

Si deve anche considerare che, secondo la legge, se il padre o la madre risultano inadeguati al compito che dovrebbero svolgere o disinteressati (materialmente e moralmente) alla vita del bambino, scatta l’affidamento superesclusivo.

A decidere delle questioni più importanti per il figlio, in relazione al suo sviluppo sarà esclusivamente il genitore al quale viene affidato e non più quello che si è dimostrato inadeguato. L’affido superesclusivo viene concesso in casi molto gravi, nei quali il genitore è totalmente inadeguato al suo ruolo.

L’istituto dell’affidamento esclusivo rafforzato la giurisprudenza lo ha saputo individuare dalle righe dell’art. 337-quater cod. civ, introdotto dal D. Lgs. n. 154/2013.

Il regime esclusivo, infatti, lascia comunque in capo al genitore non affidatario la possibilità di adottare, insieme al genitore affidatario, le decisioni di maggiore importanza per la prole.

Il Tribunale di Milano, con un’ordinanza, considerando l’ art. 708 cod. proc. civ., ha disposto che al genitore affidatario competessero in esclusiva anche le decisioni di maggiore importanza inerenti il figlio minore, tenendo, ovviamente, in conto le sue capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni.

Applicazione pratica dell’affidamento super esclusivo:

L’affidamento esclusivo rafforzato non priva del tutto il genitore non affidatario della propria responsabilità genitoriale, inoltre, nel determinare il regime di affidamento della prole deve necessariamente tener conto dell’interesse primario del minore.

Limiti applicativi:

L’art. 337 quater cod. civ. affida al genitore non affidatario un compito di vigilanza e la possibilità di adire il giudice, nel momento in cui ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli per la prole.

Dott.ssa Ilaria Francesca Bergna